例如过去对国务院与全国人大及其常委会关系的讨论也仅是聚焦国务院是否拥有一定自主空间的问题，并非讨论是否存在某些领域属于国务院的固有权限，全国人大及其常委会不得涉足——这是限制人大权限。
在数字社会，服务民生的义务主体已不再局限于以政府为代表的公权力机关。在数字社会，人类在因高科技发展享受便利的同时，人权也因高科技的专业化和不透明性而易受损害。
[28]张文显：《无数字不人权》，载《网络信息法学研究》2020年第1辑，第3-7页。这种防御权功能有助于对政府利用信息技术进行社会管理和对克减公民数字人权进行必要限制，从而防止权力滥用。具体来讲，人权对数字社会的道德奠基主要体现在以下三个方面。为了追求经济效率，自动化技术正大规模地剥夺普通人的工作岗位，一个无用阶层正在显现。因此，数字人权的人性尊严面向与宪法中人格尊严条款的精神主旨保持了高度的一致性，人格尊严条款也就构成了数字人权在宪法中的元规范。
人们可以通过网络学习、工作、购物、休闲、表达意愿、进行聚合等。[24]焦洪昌：《国家尊重和保障人权的宪法分析》，载《中国法学》2004年第3期，第44-51页。因此，对法官为何应为偏离判例的行为提供理由这个问题寻找答案，就不得不检讨一个更具一般性的议题，即判决为何要说理。
我们假定目标案件Q仅仅与P共享部分关键事实（比如A和B），同时自身又蕴含不同的关键性事实（P包含e和g，而Q包含非e和f），由此可以断定Q与P并不具有相似案件所要求的那种高强度的相似性，因此不应将R适用于Q之中。其二，主体的范围有较大差异，通常下级法院无权推翻上级法院的先例，而下级法院有权在特定条件下规避上级法院的先例。[23]对于将判决说理与许诺的实践活动勾连起来，主要是受到肖尔教授的启发，他指出判决提供理由和做出许诺一样都是为未来的行动提供理由和施加限制。区分和推翻是普通法系中背离判例的重要形式，当然它们也是发展法律的重要方式。
当拥有其他更具分量的实质性依据时，这一原则性要求可能会暂时被凌驾，此时法官背离既往判例的行为将不能再被认为是不正当的，其有着内在的合法性根基，此时支持背离先例的实质性理由一定要具有非常大的强度，以至于它足以有力地压倒遵循先例的诸种理由。这一论证实质上为遵循先例原则的限度或例外开放出了相应的空间，毫无例外地坚持类似案件类似裁判，并不总是能够带来正义的结果。
二、背离判例的法理遵循判例与背离判例事实上是一体两面的关系，我们在思考背离判例的意义时，要学会灵活地将视角切换至遵循判例上来。允许一定例外情况的存在，可以构成对遵循先例原则的有益补充。第三，维护裁判的多样性和保护法官的裁判自主性。法律既不能随意改变又不能完全不变，这似乎已成为一种不证自明的常理，而真正的困难则在于如何确定变与不变的界限。
萨默斯认为这在普通法系中是较好辨认的，只需观察对于眼前系争案件所展示的核心问题是否做出了与先例不同的判决，相应地其判决理由是否也不同于先例的判决理由。[7]稳定可以维护法律的确定性和可预测性，而变动则可以增加法律的灵活性，是推动法律体系不断发展变化的源泉。区分判例要求法官证明待决案件与判例之间不存在实质相似性，而推翻判例已经涉及法官造法，必须对其施加更为严格的限制。第二，可以构成对遵循判例原则的有益补充。
背离判例本身也属于法律适用活动，因此其主体只能是作为裁判者的法官，在特定的情况下，基于特定的理由，选择背离了相关判例而做出了一种新的、不同以往的判决。See Kenneth J.Vandevelde, Thinking Like A Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Second edition, Westview Press，2011，p.130.[4]Neil MacCormick and Robert S.Summers eds.，Interpreting Precedents:A Comparative Study, Dartmouth Publishing Company Limited，1997，p.521.[5]托尼·奥诺尔指出在重复制造一种不正义的情形下，遵循先例原则将不宜再继续贯彻和坚持。
由于普通法的历史悠久，并且在长久的运行过程中积累了大量的有益经验，故而它的许多制度可以为民法法系国家发展判例制度所学习和借鉴。[13]这种过度追求相同或一致的观念是危险的，因为很多时候强求一致只会制造错判。
类似案件应类似处理，这是形式正义原则在司法中的根本要求。进入专题： 背离判例 区分技术 判例推翻 说理义务 论证责任 。[18]推翻判例已经进入到法官造法的领域，故而须慎之又慎。这是因为，认为司法活动在本质上是一种具有高度组织性和不断持续性的活动，它所要求的遵循先例原则的不可放弃性更多地是指作为组织运作基本原则意义上的不可放弃性，但其并不要求在具体个案的裁判结果上必定坚持不可放弃性。此时，我们会注意到后案法官所作出的这一决定其实就是区分，通过此一区分可以阻拦或规避先例规则在后案中的适用。案例是一个案件被判决以后而成为一个事例，它所蕴含的判决理由能为未来解决类似法律问题提供一种实质依据。
[21]以此视角可以说，说理塑造着判决活动本身。第一个概念是判例，什么是本文所称的判例，以及它所包括的范围有多广，这是首先要解决的问题。
也正是在此意义上，司法论证或司法推理变得重要起来，因为判决本身就是一种运用法律理由进行实践论辩的活动。在展开正式的讨论之前，有必要界定一下本文使用的两个基本概念。
考虑到，区分与推翻两种行动存在一些内在差异，它们所承担的证立责任也相应具有强弱之别。背离判例具有重要的法理基础，它通常采取区分和推翻判例两种路径。
这种观点混淆说理的法律义务性与道德义务性，这是两项本质上完全不同的要求，将说理曲解为司法的道德义务，会出现让判决丧失合法性根基的危险。我国的案例制度建设前前后后加起来已达十余年，无论是在理论探索还是在制度构建方面都有不少的进步。另一方面，背离判例的行为有可能会出现错误，因此在从事这一活动的过程中不仅应采取明示的方式，同时还应履行相应的论证义务。在众多支撑性论据中，能够提供最有力辩护的莫过于它所植根的类似情形应类似处理的形式正义原则。
See Mathilde Cohen, The Rule of Law as the Rule of Reasons，96 Archiv für Rechts und Sozialphilosophie，1（2010），pp.7-8.[27]Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, p.180.[28]Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University Press，2008，p.113.[29][德]阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第342-343页。为了更好地理解说理义务的深层意涵，我们此处将其与承诺的实践活动联系在一起，在某种程度上说，这二者是具有内在共同性的，它们共享着某些重要的特点。
拉兹也主张法律应相对稳定而不应频繁地修改，否则只会带来不确定性和制造冲突。有趣的是，在德国有一个下级法院尝试拒绝上级法院判决的例子，北威州高等法院在先后多达160次尝试拒绝上级法院的判决而坚持自己的判决均告失败后，考虑到裁决一致性最终被迫放弃了自己的主张。
所谓区分也叫区别，就是把不相似的东西区隔开来。See Joseph Raz, The Authority of Law:Essays on Law and Morality, Second edition, Oxford University Press，2009，pp.214-215。
笔者在一篇文章曾主张，在我国并不适宜建立像德国那样的偏离判例报告制度。[9]在何种情况下它能够并且应当变化，以及采取何种方式发生变化，在下面我们会陆续加以讨论。其三，先例案件中所确立的裁判立场或观点不允许被任意打乱，这是受裁判一致性要求所决定的。[31]就案例制度的发展现状而言，目前的关键性问题是如何在实践中充分发挥指导性案例的功效，同时又要设法限制对指导性案例的任意背离，而这就需要以比较法的视角从普通法的法律发展实践中汲取营养和经验。
至于它能否成为司法的一项构成性义务，还是仅仅只能作为一项道德义务而存在，在学界仍然存在着较大分歧。张骐：《论类似案件应当类似审判》，《环球法律评论》2014年第3期。
总而言之，特定条件下正当背离先例的行为并不是对遵循先例原则的根本性否定，遵循先例原则对整个司法活动的运行而言仍发挥着支配性的力量。另外，虽然背离判例的活动在两大法系都客观存在，但是在判断难度上仍存在显著区别。
如果他不公开说明自己为何这样决定，那么我们可以判定这种决策是专断的、任意的，无论它是否符合法律之规定，都至少是非理性的。卡多佐也敏锐地意识到了这个问题，他说：无论是静止不变，还是频繁变动，如果不加以调节或制约，都同样会带来破坏性。